金融创新及其风险防范法律问题研究(上)
投行圈子
2019-02-24 08:09:58
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通过分析由金融创新引发的问题,结合金融创新在金融危机中的作用,提出为防范金融创新风险应加强对


金融创新方向的正确引导、完善相关法律法规,构建综合监管体系、建立风险隔离,提高各金融机构的抗风险能力、


保护投资者利益,完善我国金融创新要解放思想,加快金融业的改革,我国的金融创新与金融监管需要同步提高。


作者:郭德香,李璐玮

正文:


《现代经济辞典》将“金融”一词解释为各种货币资金运动和信用活动的总称。金融起源于信用货币的产生,自金融产生以来,金融创新就与之形影不离。对金融创新的定义目前还不统一,熊彼特在其著作《财富增长论》中对“创新”一词的定义是“创新是指新的生产函数的建立,也就是企业家对企业要素实行新的组合”。该定义虽然没有直接给出金融创新的含义,但学术界大都以其为参考对金融创新一词下定义。金融创新从微观上讲是对各种金融工具、手段、技术的创新,从宏观上来讲金融创新是指制度上的创新,大到一个时代的金融制度创新,小到一个国家、一个机构的金融制度创新。


目前关于金融创新方面的基础理论有:西尔伯提出的“约束诱导”理论,该理论认为金融以追求利益为目的,金融创新的动力来自于其所受到的限制;凯恩提出的“规避管制”理论,该理论更为直接,把金融创新的矛头指向了政府对金融的管制;希克斯和尼汉斯提出的“交易成本”理论,该理论认为金融创新来自对交易成本的最低化。此外,还有格林和海伍德的“财富增长”理论,弗里德曼的“货币促成”理论。

一、历次金融危机所涉及的金融创新问题及监管缺失



从商品经济的产生开始,金融业就伴随其发展并不断创新,金融业发展的过程实质上就是金融业创新的过程。从中世纪地中海最早的私人借贷到1171年世界最早的私人银行——意大利的威尼斯银行,再到1694年世界上出现最早的股份制银行——英格兰银行;从1609年第一家证券交易所——阿姆斯特丹证券交易所的成立到如今跨国投资银行的兴起;从大航海时代在佛罗伦萨诞生的世界上第一份具有现代意义的保险单——海上保险到如今保险机构业务的空前繁荣,世界金融业逐步从单一走向多元,从分业经营走向混业经营。金融业在发展的同时也带动着金融监管的发展,金融监管又影响着金融业发展的方向,两者之间是相互对立与相互统一的关系。


(一)亚洲金融危机


在亚洲金融危机爆发前的十年里,亚洲经济如同神话般快速发展,金融业一片繁荣,人们都沉浸在这眼前虚拟的景象之中,殊不知是繁华即将落幕,危机一触即发。亚洲金融危机的始作俑者为索罗斯等一帮国际游资炒家,在索罗斯的一手操纵下,金融危机如同瘟疫般传染到东南亚各国。人们猝不及防,时任马来西亚总理哈蒂尔恶狠狠地咒骂道:“我们花了40年建立起的经济体系,就这样被这个带有很多钱的白痴一下子给搞垮了。”[1]1997年7月泰国政府改用市场浮动决定汇率拉开了亚洲金融危机的序幕,之后迅速扩展至东南亚各国,就连金融体系较为成熟的韩国、日本也损失惨重。当亚洲当局者斥责索罗斯这些国际游资炒家时,也应该多查找一下自身的原因。


从本质上来讲,亚洲金融危机爆发的实质原因在于亚洲各国金融业不立足于自己发展实际,盲目过度开放,陶醉于虚拟经济所带来的假繁荣,在还没有完善的市场经济体制和金融管理制度的前提下,盲目照搬发达国家的金融运作方式,对金融创新产品不假思索地引进与使用。中国虽然也受到了亚洲金融危机的影响,但总体来讲却没有被卷入其中,还在挽救亚洲金融危机的过程中起到了中流砥柱的作用。这主要是因为中国政府在危机之前就已经觉察到经济过热现象,并通过宏观调控等方式对金融业进行了严格的整顿,及时抵御了外国游资的入侵。


(二)美国次贷危机


2007年美国次贷危机爆发,次贷危机产生的原因在于投机商利用新的金融衍生工具,对不良信贷资产层层包装,试图将其“洗白”来逃避监管,蒙蔽投资者,造成大量不良信贷累积过度,最终引发危机并由美国本土危机演变为全球金融危机。次贷即次级贷款(subprimemortgageloan),是一项高回报、高风险的业务,因为借款对象信用较差甚至是没有任何资产抵押也可以得到贷款买房。很明显,这类业务很难获取投资,但是,经过投行专家的一系列包装与风险分散,使其成为了一项很理想的投资理财产品。一般的做法是:首先,通过重新组合与层层打包——如CDO(CollateralizedDebtObligation,债务担保证券)是把不同类别的债务信用(如住房抵押贷款、公司债券、ABS、MBS、项目融资等)打包组合在一起,以这些债务的现金流收入为支撑,通过内部信用增级,重新分割投资风险和回报以整体发行的债券。


其次,通过保险增加信用——如CDS(creditdefaultswap,信用违约互换)可以看作是对于存在违约风险的资产的一份保险,这些违约资产可以是贷款、债权或其他衍生品。一般买家主要是大量持有金融资产的银行或者其他金融机构,卖家是保险公司、对冲基金,也包括商业银行和投资银行。当次贷变为各种金融产品时,它的风险也被投资者遗忘。


(三)欧洲债务危机


2009年希腊政府公布财政赤字,继而拉开了希腊债务危机的序幕。希腊债务危机产生的原因在于利用金融创新工具,掩饰过高的财政赤字,逃避欧盟的监管,但掩饰并不是消除,问题最终还是会集中爆发。希腊债务危机是引发欧洲债务危机的导火索,其中跨国投资银行在此次危机中也扮演了反面角色。根据《欧盟马斯垂克条约》中关于赤字的规定:欧元区会员国预算赤字率不得超过该国GDP的3%,政府的债务总额不得超过60%。然而,希腊的财政赤字在当时根本达不到加入欧盟的条件,希腊是欧洲文明的发源地,如果没有希腊的加入,欧盟将名存实亡。为了掩盖国家财政的高赤字率,高盛公司为希腊政府设计了复杂的金融衍生产品将政府的债务在未来才能显现出来。货币互换交易是各国政府融资的正常渠道,但高盛以虚拟的交换汇率设计了一种特殊的交换方式使希腊政府的信贷转变为远期交换交易,希腊的这部分债务在当时不会被显现出来,当然这些交易都是政府与高盛之间的秘密交易。在当时,不能说欧盟对希腊这一措施没有任何察觉,但出于加快欧洲一体化进程的考虑,或许是默许了这一行为。随后其他的欧盟成员国也采取了类似的方法规避本国债务赤字,但到了约定的时间就必须付清这些交易的内容。



二、对金融创新所引发问题的分析



从17世纪中期到19世纪70年代的“古典经济学”与19世纪到20世纪30年代的“新古典经济学”都主张自由主义,它们认同经济市场的自我调节能力并把政府的职能定义为“守夜人”。随着经济的发展,自由主义的弊端开始显现,开始于20世纪30年代的“现代西方经济学”提出了国家的干预理论(凯恩斯)。市场经济有其自身的局限性,金融业更是如此。早期的金融业创新主题是服务实体经济、促进资本流通,但金融业参与者的直接目的是赚取利润而对其他一些因素,尤其是对金融业的可持续发展等问题漠不关心。这就需要通过适当的方法来调节:一是金融业的自我调节,二是政府的调控与监管。金融危机是金融业自我调节的主要方式,对金融业的发展产生重要影响。


一方面金融危机可以重新确定资本流动方向,它是对混乱的、偏离方向的、表面繁荣的金融业的一种自我纠正;另一方面它产生的负面效应巨大,波及范围较广,可致使全球经济陷入低迷状态,造成大量机构倒闭、失业率骤增的局面。政府的调控与监管能够有效避免金融危机,并使金融业走向正确的发展轨道,但从历次局部甚至全球性的金融危机来看,政府的调控与监管并不是十分成功,究其原因是金融创新扮演着重要角色。


(一)金融创新偏离实体经济问题


分析金融创新要符合一国的国情与现实需要。一国的金融创新主要是指金融制度的创新,一国金融制度的创新不可能一蹴而就,各国更不应完全照搬外国的金融制度,否则会带来灾难性的后果。1988—1999年阿根廷为摆脱国内长期以来的债务危机与经济低迷,借鉴了国际货币基金组织和世界银行的建议,在国际贸易和国际金融领域实行了新自由主义政策,完全放开对本国金融业的约束,使得外资可以自由出入。伴随着大量跨国金融机构的任意入驻,阿根廷渐渐失去了对本国金融局面的掌控。随着美国货币紧缩政策的实施,大量国际资本又开始重回美国,阿根廷经济开始出现衰退,最终使本国金融业走向崩溃的境地。阿根廷推行的这一重大金融制度改革——金融自由化,不仅没有使阿根廷经济走上良性的发展道路,反而使本国原有的危机进一步扩大化。与之有相同情况的墨西哥也是由于本国金融业开放过快,银行实现私有化,政府取消了对资本的管制,使得金融业几乎完全暴露于市场经济之中,政府的监管完全失灵。


墨西哥这场金融危机的严重性超过了阿根廷,并迅速蔓延至全球。金融产生的根本原因在于满足实体经济的发展需要,解决的是“钱从哪里来,往哪里去”的问题。随着世界经济的发展,金融业以自有的创新方式不断跟进,对实体经济的发展起到了至关重要的作用。


到目前为止,全球的金融机构分为银行业存款类机构、银行业非存款类机构、证券业机构、保险业机构、交易结算类机构、金融控股公司、新兴金融企业。全球金融衍生产品层出不穷,种类繁多,数量逐年递增。金融创新产品实质上就是一份合同,约定了合同当事人双方的权利义务,只是这份合同的设计较为复杂,但有一点不容置疑,那就是金融创新只是发挥风险分散功能,并没有减少风险发生。金融从业者是创新产品的制造者,在设计产品时主要考虑的是如何将产品快速、大量地销售出去,为自身带来最大的利益,而不顾及与之关联的实体经济和可能为社会带来的负面影响,产品的设计就是在对其“再加工”“包装”突出产品好的一面,掩饰或者转移不好的一面。这样,当积累到一定程度时,可能会造成负面影响集中爆发,最终引发金融危机。金融高管一方面拿着高额的薪酬,一方面又制造着隐性危机,而这些危机最终都由投资者和政府买单。


(二)金融创新系统性风险问题分析


金融业的系统性风险主要在于它的传染性,即当一个机构出现问题,继而引起其他机构出现混乱,最终造成整个金融市场的危机。金融创新造就了复杂的金融衍生品,同时产生高杠杆率,在行业利润扩大的同时,金融风险也被数倍地放大。单个或局部的金融事故就会被迅速传播开来,致使金融业系统性风险发生。金融业创新产生层出不穷的金融衍生产品,逐步打破了金融机构之间的行业壁垒,促进了金融机构间的混业经营,在提高金融业整体效率的同时也使得局部的金融危机迅速扩散开。以美国次贷危机所表现出的系统性风险为例,借款者向银行贷款从而产生债权,投资银行通过金融创新产品打包贷款并设计(通过SPV),承销(分销或包销)各类资产支持证券,同时提供担保,这类证券根据风险的不同分别销售给对冲基金、共同基金、银行、保险公司、养老基金,之后再由这些机构进行二次批发销售给境内外投资者。由整个次贷危机产生的过程来看,其所涉及的机构包括了银行业、保险业、证券业、基金业和其他一些金融服务机构。由于金融业与实体经济密不可分,金融业的系统性风险已经延伸到了对实体经济领域的影响,每一次金融危机的发生,都必定伴随着实体经济的严重下滑——就业率创新低,进出口贸易减少。


(三)金融监管滞后性问题分析


金融业是一国的重要产业,它关系到国家的稳定与长远发展,因此对金融业的监管要严于对其他机构的监管。金融机构金融创新的目的在于直接拓宽业务领域,创造出更多更新的金融产品和服务,尽可能提高市场竞争力,扩大市场份额,追求更大的经营效益及社会效益。当一国的监管限制了金融业发展时,金融创新就成为规避法律法规的有效途径,金融机构为了获取更多的利益,对金融工具展开一系列的创新,使其能成功避开政府的监管。而且,金融创新本身使得各个金融机构之间产生激烈竞争,竞争的加剧则使得部分金融机构设计更为复杂的金融产品以逃避金融监管机构的审查从而获取生存机会。监管的滞后性主要体现在相关法律法规的滞后,众所周知法律的稳定性使其不能及时跟上金融创新的速度,但政府的不作为也是其中一个重要原因。以华尔街为例,因为部分金融巨鳄本身就是国会议员,与政府之间关系紧密,每当政府有加强对金融机构监管力度的考虑时,他们就会在议员之间进行游说以限制相关法案的通过。金融创新还会对国家的宏观调控政策产生严重影响,尤其是对货币政策起到负面作用。货币政策是指中央银行运用各种工具调节和控制货币供给量继而实现特定的经济目标,主要包括公开市场操作、法定存款准备金率政策、再贴现政策、利率与汇率。商业银行通过金融创新可以规避中央银行的宏观调控,如当央行实施货币紧缩政策,提高存款准备金率、再贴现率时,商业银行通过金融创新产品仍可以获得大量的资金,继而削弱央行的宏观调控能力。


(四)金融消费者利益保护问题分析


金融创新使得金融行业的专业性更强,大量的金融衍生品设计复杂,就连监管机关都无从下手,普通的消费者就更没有什么优势可言。首先金融机构会误导消费者进行错误投资,在向金融消费者推销金融创新产品时会有意突出其好的方面,而对其中的风险避而不谈,使得金融消费者对金融风险一无所知,一旦出现危机后果不堪设想。金融机构在设计金融产品时往往也会有意规避自己的责任,使金融消费者承担主要的责任,当金融机构与金融消费者出现纠纷时,金融消费者往往处于被动局面。目前金融业电子化程度越来越高,金融机构对金融消费者的个人信息存储方式也越来越便捷,与此同时金融机构泄露用户个人信息的案件日益增多。


2014年韩国发生了史上最为严重的个人信息泄露事件,约有1亿条用户个人信息遭泄露,涉及的人口达到2000多万,几乎占韩国人口的1/2,肇事的公司有韩国KB国民卡、乐天卡、NH农协卡三大信用卡公司。个人信息的泄露会引起金融消费者的严重恐慌,金融诈骗等犯罪行为也会因用户个人信息的泄露而愈发猖獗。随着金融创新为人们带来更大的便利性,尤其是金融机构实施了网上服务,人们对金融业的依赖性越来越大,这更加剧了金融消费者在金融机构面前的被动性,不利于增强金融机构保护金融消费者的权益意识。

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文章来源:知网,感谢分享!

声明:感谢郭德香、李璐玮(郑州大学法学院)辛苦原创。文章写的很精彩,为作者点赞!




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