作者 张特 北京市隆安律师事务所公司金融部律师

1.借款合同双方当事人协商终止借款合同，同时签订商品房买卖合同，并将借款本金及利息转化为已付购房款的，不属于流押契约和“以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保”，该商品房买卖合同可以认定为有效。

适用解析：当事人双方签订借款合同后，虽为履行借款合同又签订了相应的商品房买卖合同，但该商品房买卖合同是借款合同双方当事人经协商一致，将借款合同关系转变为商品房买卖合同关系，并经对账清算将借款本金及利息转化为已付购房款，同时对房屋交付、购房余款支付、违约责任等权利义务作出了约定，实质上是双方经协商一致终止借款合同关系，同时建立商品房买卖合同关系，并非为双方之间的借款合同履行提供担保，属于借款合同到期借款人难以清偿债务时，通过签订商品房买卖合同的方式，实现双方权利义务平衡的一种交易安排。该交易安排并未违反法律、行政法规的强制性规定，不属于《物权法》第一百八十六条规定的流押契约，亦不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定的“以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保”。在不存在《合同法》第五十二条规定情形的情况下，该商品房买卖合同具有法律效力。在确认商品房买卖合同合法有效的情况下，由于该合同项下已付购房款系由原借款本息转来，故对转化为已付购房款的借款本金及利息数额，人民法院应当结合借款合同等证据予以审查，以防止当事人将超出法律规定保护限额的高额利息转化为已付购房款。

参考案例：汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案（最高人民法院〔2015〕民一终字第180号民事判决），见最高人民法院指导案例72号，载《最高人民法院关于发布第十五批指导性案例的通知》，最高人民法院审判委员会讨论通过，2016年12月28日法〔2016〕449号发布。

2.双方当事人基于同一笔款项分别签订商品房买卖合同和借款协议，约定借款人不能按期偿还借款，对方当事人可以要求履行商品房买卖合同取得房屋所有权的，不属于流押契约。

适用解析：双方当事人基于同一笔款项先后签订商品房买卖合同和借款协议，约定如借款到期，偿还借款，商品房买卖合同不再履行；若借款到期，不能偿还借款，则履行商品房买卖合同。在商品房买卖合同和借款协议均依法成立并已生效的情况下，应当认定当事人之间同时成立了商品房买卖和民间借贷两个民事法律关系。双方当事人实际是以签订商品房买卖合同的方式为借款协议所借款项提供担保，同时借款协议为商品房买卖合同的履行附设了解除条件。该行为并不违反法律、行政法规的强制性规定。《担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”《物权法》第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”这是法律上禁止流押的规定。禁止流押的立法目的是防止损害抵押人的利益，以免造成对抵押人实质上的不公平。而当事人之间约定借款人未按期偿还借款，对方通过履行商品房买卖合同取得房屋所有权的，表明对方并不能直接按上述约定取得房屋所有权，而只能通过履行商品房买卖合同实现。同时，双方当事人对于是履行商品房买卖合同还是履行借款协议具有选择性，即商品房买卖合同的解除条件成就，就履行借款协议；商品房买卖合同的解除条件未成就，就履行商品房买卖合同。无论是履行商品房买卖合同还是履行借款协议，均符合双方当事人的意思表示，未损害任何一方的利益。因此，借款到期，借款人不能按期偿还借款，对方当事人要求并通过履行商品房买卖合同取得房屋所有权，不违反《担保法》第四十条、《物权法》第一百八十六条有关“禁止流押”的规定。

参考案例：朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案（最高人民法院〔2011〕民提字第344号民事判决），载最高人民法院办公厅主办：《中华人民共和国最高人民法院公报》2014年第12期（总第218期）。