本刊记者/郭 涛

　　——从山东德州大乾公司重整中探讨管理人如何忠实勤勉履职

　　孟德斯鸠说：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”《中华人民共和国企业破产法》赋予破产程序中破产管理人以管理和处分破产财产的权力,也因此，如何有效预防和遏制破产管理人违法犯罪、健全法律责任追究机制，成为法学界研究的热点。

　　因为破产管理人有较大裁量权，所以在实际中破产企业针对“破人”的指定与行为常有这样或那样的疑惑和问题。譬如，指定管理人的正当法律程序是什么？管理人是否勤勉尽责、忠实执行职务，有没有具体的监管标准？管理人违反忠实勤勉义务，致使企业破产的，如不能依法承担民事责任，如何处置？等等。

　　近日，记者到山东省德州市庆云县采访，就该县三家企业破产重整中遇到的系列问题进行梳理，并邀请专家对此进行分析并提出建议，以解答破产企业在现实中所遇到的疑难。

　　疑问一：法院直接指定管理人，程序是否正当合法？

　　山东德州大乾房地产开发有限公司是一家被法院裁定的重整企业。

　　2017年12月22日，庆云县法院出具（2017）鲁1423破4号决定书，指定山东华信产权流动破产清算事务有限公司(下称“山东华信”)担任大乾公司管理人。

　　在企业重整自救工作中，大乾公司股东发觉管理人存在涉 嫌不作为、渎职的情况，质疑庆云县法院对管理人指定程序存在问题。

　　据记者调查了解，山东华信并非本地管理人，接受庆云县法院指定，同时作为中澳集团、水云间公司、大乾公司等三家公司的管理人，被指涉 嫌程序违法、利益输送。

　　“破事”一般“油水厚”，为避免管理人从中“揩油”，破产法制定了一系列规定。根据规定，受理企业破产案 件的法院一般应从本地管理人名册中指定，一般应当采取轮候、抽签、摇号等随机方式公开指定，以避免产生利益输送的情形。

　　法条引述：

　　《中 华 人 民 共 和 国企业破产法》第十三条规定：人 民 法 院 裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。第二十二条：管理人由人 民 法 院 指定。

　　《最高人 民 法 院 关于审理企业破产案 件指定管理人的规定》第十五条：受理企业破产案 件的人 民 法 院 指定管理人，一般应从本地管理人名册中指定；第十六条:受理企业破产案 件的人 民 法 院 ，一般应指定管理人名册中的社会中介机构担任管理人；第二十条：人 民 法 院 一般应当按照管理人名册所列名单采取轮候、抽签、摇号等随机方式公开指定管理人。

　　专家提出，程序违法必然影响实体处理的公正。如情况属实，如此指定管理人，很难保证债权人的利益，很难维护破产企业的权益，法院监管也会形同虚设。专家建议，债权人、债务人可对法院指定管理人过程中的程序违法行为提出异议，破产企业要采取自我保护措施。

　　疑问二：管理人行为涉 嫌违规违法，债务人如何维护合法权益？

　　“企业进入破产重整程序，我们成了弱势群体，公章、账目、流动资金交给了管理人，公司员工及处置权也交给了管理人，我们是实实在在的砧板上的鱼肉，发言不能，动作不能，只能任由管理人宰 割。”大乾公司股东反映，管理人存在履职不力、挪用资金、变相增债务、低价处理资产等严重问题。

　　专家认为，根据破产法第二十五条第三、四款规定，管理人在重整程序中作出的变更设计、更换电梯、重做消防、防水工程等决定行为，已涉 嫌超出了公司内部事务的范围，构成越权。

　　“2018年6月中旬管理人全面接手财富中心项目，2018年7月项目基本全面停工，到2018年10月仅4个月时间，管理人就将1600多万元花完。而我们却无权知晓资金使用明细。”大乾公司股东反映，公司有1600万元资金去向不明。大乾公司之前交接给管理人400万元，后管理人从县财政资金平台借款500万元，又从债权人王胜长处集资670余万元，计1600多万元资金，2018年10月10日第三次债权人会议时，管理人称这些钱都已用完。

　　专家认为，依据《中 华 人 民 共 和 国 刑 法》关于挪用资金罪、职务侵占罪等规定，大乾公司可向公安机关报 案，查清管理人对1600万元资金是否存在挪用、侵占、贪污的情形，如属实，可追究其刑事责任。

　　疑问三：管理人行为严重不当，债务人有无权力变更管理人？

　　庆云财富中心项目系大乾公司唯一的也是最为重要的资产，对财富中心项目如何管理，如何销售、变价，直接关系债权人债权的实现。

　　据了解，2018年7月，大乾公司原管理团队被强制退场，财富中心项目由管理人接管。9月6日，山东华信宣布辞退大乾公司全体员工，导致员工围堵财富中心办公场所，管理人告诉员工要解决问题去山东省政 府、德州市政 府、庆云县各级部门上 访，当天庆云县信 访 办再次接待了数十起上 　访。

　　大乾公司股东称，管理人清退原销售团队、聘请新销售团队、重新开始销售、重新制定销售方案，擅自对大乾公司重要资产（财富中心房地产项目）进行管理、处分、变价，没召开债权人会议，没依法取得债权人会议的决议，严重损害债权人合法权益。

　　根据破产法规定，以上事项是需要召 开债权人会议进行决议的事项。管理人的行为一旦超越法律授予的职权，很难避免以高额销售成本、低价处置财富中心项目资产行为的发生。

　　据记者调查，管理人在大乾公司房地产项目宣传单上标注了“政 府重整监管，3700/起，2019年3月交房”“政 府重整监管、即将售罄，紧急加催，10-390绝版旺铺，立返2年12%租金”等内容。大乾公司股东称，管理人制定的房屋销售价格每平米3700元起，明显低于庆云县房地产的平均价格。法律专业人士称，“政 府重整监管”的表述是错误的，庆云县法院裁定大乾公司进行重整，系在法院主导下，管理人实施的行为，并非由政 府出面监督的行为。如此宣传是宣扬庆云县政 府干预司法、超越权限，将给庆云县政 府带来后患。

　　法条引述：

　　《中华人民共和国企业破产法》第二十二条：管理人由人 民 法 院 指定。债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人 民 法 院 予以更换。

　　《最高人 民 法 院 关于审理企业破产案 件指定管理人的规定》第三十三条：社会中介机构管理人有下列情形之一的，人 民 法 院 可以根据债权人会议的申请或者依职权径行决定更换管理人，其中第四款规定是这样表述的：履行职务时，因故意或者重大过失导致债权人利益受到损害。

　　专家认为，大乾公司身为债务人，法律未授予申请更换管理人的权力。依《中华人民共和国企业破产法》第二十二条之规定，只有债权人才权有向法院提出更换管理人申请，法院在收到债权人申请之后必须进行审查，再决定是否更换管理人。法律未授予债务人或债务人股东申请更换管理人的权利。即大乾公司依法无权向法院申请变更管理人。根据《最高人 民 法 院 关于审理企业破产案 件指定管理人的规定》第三十三条规定，大乾公司管理人在履行职务时，即便因故意或者重大过失导致债权人利益受到损害的情形，大乾公司也无权申请变更管理人。

　　专家指出，法律立法时应是侧重了保护债权人的利益，重心做了倾斜，忽视了债务人的权益，近几年也有众多“被破产”企业上 　访，虚加债务、变相增加债务、低价处置资产，均是侵害债务人的常见违法行为，相信司法实践会推动这方面立法的改进，债务人 权益理应受到保护，这也最能体现司法的公正性。专家强调，在当前制度环境下，管理人存在不当行为，法院应当特别注意加强监督和监管，关键是要在破产程序中发挥主导作用，以免出现被动，影响稳定大局。

　　专家称，我国立法尚无专门针对破产管理人刑事责任的规定，但并不是说刑事处罚不适用破产管理人，破产管理人涉 嫌受贿、侵占企业财产的行为，可适用相关刑法规定处理。当然，我国刑法缺乏针对破产管理人刑事犯罪的专门规定，确实也带来对于破产管理人犯罪打击不力的问题，这样既不利于破产程序有序进行，也不利于保护债权人利益。因此，在刑法中增加破产管理人犯罪的法律条文，明确规定刑种和法定刑，真正实现破产管理人的权责统一，才能使破产管理人制度按照立法者所设计的那样科学、合理、高效、有序地进行。

　　请继续关注本刊“破产法实践”系列报道之二《重整成功与破产清算：管理人“善”“恶”一念之间》。

　　（本文刊于《人民法治》2018年11月号）

　　[责任编辑：汪峥]