作者：王靓迪

摘要

上市了23年之久的新都酒店成为了2017年退市第一股。由于大股东违规担保、财务报表中减值准备存在问题等，新都酒店2013年、2014年连续两个会计年度的财务会计报告被出具无法表示意见的审计报告，自2015年5月21日起被暂停上市。暂停上市后，新都酒店期望通过重整保壳，却因为中介机构出具的相反意见而落空。三中介机构反水的焦点在于“高尔夫球场”2014年的租金收入能否确认为2015年的营业收入，还是仅属于非经常性损益。本文对新都退市始末、会计处理的合理性、以及中介机构和深交所的法律责任进行了梳理和分析，认为反水后中介机构的认定确实更具说服力。

关键词

新都酒店 强制退市 非经常性损益 中介机构

2018年3月2日，就在两会召开的前一天，证监会发布了《关于修改<关于改革完善并严格实施上市公司退市制度的若干意见>的决定》公开征求意见的通知，这次修订重点调整了重大违法强制退市的内容，强调证券交易所的退市工作主体责任，意在加大退市执行力度。2不到一周后，沪、深两交易所便制定了《上市公司重大违法强制退市实施办法》（以下简称《强制退市实施办法》），并向社会公开征求意见。监管层自上而下的迅速反应、自2016年以来的强监管态势、加上文件发布时间的恰到好处，似乎都在预示着“强制退市，这次我们是认真的了”。实际上，早在1994年的《公司法》当中就从法律层面上规定证监会具有终止上市的决定权。3后来，终止上市的决定权慢慢由证监会向交易所下放。4但在2016年5月13日，刘士余主席任证监会主席不久，我国证券市场才出现第一家因信息披露造假被强制退市的公司——*ST博元。刘主席完善退市制度的决心很大，上任以来曾多次对退市制度的完善表示关注，力求资本市场中“该退市的退市、该退场的退场”。尽管这样，在强制退市第一股之后，A股退市股票仍然寥寥无几。《强制退市实施办法》征求意见稿发布后，A股市场上一些连年亏损、资不抵债的上市公司“瑟瑟发抖”。对“稀少又珍贵”的强制退市案例进行研究，可以帮助我们从个案角度对强制退市制度进行分析、理解。然而，作为“硕果仅存”的案例，新都酒店退市当中夹杂着许多戏剧化的发展和反转的剧情，反而给观众们带来除“退市制度”外更深刻、玄妙的理解。

1994年，新都酒店便在深交所中小板上市，曾是深圳市唯一一家上市酒店。自2013年开始，这家老牌酒店就风波不断，经历了风险警示、暂停上市、申请恢复上市、被迫退市的风波之后，最终被迫退出A股市场，成为2017年的退市第一股。2017年5月16日，深交所对深圳新都酒店股份有限公司（下文简称“新都酒店”）依法作出了股票终止上市的决定。

一、新都酒店退市始末

（一）两度获非标审计报告，从风险警示到暂停上市

2014年4月28日，新都酒店时任审计机构立信会计师事务所对新都酒店2013年度财务报告出具了无法表示意见的审计报告。根据《深圳证券交易所股票上市规则》（下文简称“《上市规则》”），深交所对新都酒店实行了“退市风险警示”，5以警示投资者高度关注投资风险。2015年4月28日，新都酒店2014年度财务报告继续被立信会计师事务所出具无法表示意见的审计报告。2015年5月21日，深交所依法决定暂停新都酒店股票上市交易。

上市公司财务报告是投资者了解上市公司经营状况的重要途径，是信息披露的重要内容。上市公司财务报告应当经独立的会计师事务所审计，并满足相应财务指标的要求，包括净利润、净资产、营业收入、审计意见等。在首次不满足上述财务指标时，交易所不会直接暂停其股票债券的交易，而是给上市公司扣上“ST”的帽子，限制其股票的涨跌幅。但如果上市公司连续两年不满足上述财务指标，说明该公司的财务状况和经营状况出现了问题并且没能及时改善，交易所便有权力终止其股票债券交易以降低投资者风险。

2007年以来，新都酒店的净利润、净资产确未出现连续两年为负的情况，营业收入也持续在1千万元以上。但2013、2014年连续两年，新都酒店财务会计报告均被审计机构出具“无法表示意见的审计报告”，满足了被暂停上市的条件。所谓“无法表示意见的审计报告”，属于非标准审计报告的一种，是一种“不完美”的审计报告。根据相关会计准则，非标准审计报告包括带强调事项段的无保留意见的审计报告、保留意见的审计报告、否定意见的审计报告和无法表示意见的审计报告四种类型。注册会计师在审计过程中，如果无法获取充分、适当的审计证据以作为形成审计意见的基础，但又认为未发现的错报（如存在）对财务报表可能产生的影响重大且具有广泛性，应当发表无法表示意见。6相较于否定意见，无法表示意见的审计报告更多地说明一种不确定性，是指会计师确实没有发现实质上的错报，但是也无法获得充分的证据来出具无保留意见。

在2013年的审计报告中，新都酒店第一次被立信会计师事务所出具无法表示意见的审计报告，其主要有三原因：

第一，新都酒店涉嫌违规担保。时任公司实际控制人郭耀名未经公司董事会、股东大会审议，在上市公司及董事会不知情的情况下擅自以公司名义对外担保，涉案金额巨大。

第二，无法确定新都酒店是否恰当记录并充分披露全部关联方交易；

第三，无法判断是否还存在其他诉讼、担保情况。

在2014年的审计报告当中，立信所表示新都酒店前一年暴露出违规担保、关联交易的问题依然存在。加之，新都酒店对其重大资产——“高尔夫物业”计提了约5,200万元的减值准备，对违规担保预计负债约3.5亿元，会计师事务所无法获取充分、适当的审计证据判断上述减值准备和预计负债金额是否充分和恰当。据此，新都酒店在2014年继续被立信会计师事务所出具无法表示意见的审计报告。

（二）重整保壳失败，中介机构齐反水

被暂停上市不可怕，毕竟还有恢复上市的机会。暂停上市后首个年度报告如若满足相应的财务指标（经审计）且经营状况良好7，便可以向深交所提出恢复上市的申请。恢复上市的申请还需聘请股份转让服务机构担任其恢复上市的保荐人、聘请律师对有关申请材料审慎审阅并出具法律意见书。反之，若被暂停上市后首个年度报告依然无法满足要求的财务指标，深交所有权强制该公司退市。

新都酒店联合业界龙头天健会计师事务所、广发证券、北京市金杜律师事务所共同加入了这场“捞壳”运动。

在财务指标方面，天健会计师事务所对新都酒店2015年度财务报告进行审计，出具了带强调性事项的审计报告，认为2015年的财务状况全部满足恢复上市的条件。在审计上多次吃亏的新都酒店为确保万无一失，还特意委托了大信会计师事务所进行了专项复核。大信会计师事务所长沙分所针对公司2014、2015年度高尔夫租金收入2,950万元系经常性损益还是非经常性损益的问题出具了《深圳新都酒店股份有限公司高尔夫物业租金收入作为经常性损益的复核说明》，认为将高尔夫租金收入2,950万元作为2015年度主营业务收入符合企业会计准则规定。8（见表1）

在中介机构方面，2016年5月3日，广发证券股份有限公司出具了《关于深圳新都酒店股份有限公司之恢复上市保荐书》，认为新都酒店已经具备恢复上市的法定实质条件，同日向深交所提出恢复上市的申请。北京市金杜律师事务所出具了《关于深圳新都酒店股份有限公司A股股票恢复上市之法律意见书》，认为新都酒店满足重新上市的条件。

至此，恢复上市的所有条件皆已满足，新都酒店甚至给自己再吃了一粒定心丸，多拉了一家会计师事务所为自己保驾护航。2016年5月9日，深交所受理新都酒店恢复上市的申请，并应在30个工作日内作出是否核准恢复上市的决定。在受理恢复上市申请的第二条天，深交所向上市公司发出了要求补充材料的函件，其中要求回复的问题就包括“高尔夫球场”的减值处理及租金的会计处理问题。2016年6月29日，上市公司对上述函件中提出的问题一一进行回复，各中介机构仍然在为上市公司“打包票”，认定申请恢复上市的材料合理合法。但深交所没有就此罢休，而是书面说明将提请相关机构对新都酒店回复上市的相关情况进行调查核实，这使得审核的期限被无限制的延长了。9

这场拉锯战以中介机构的“反水”为终结。2017年4月25日，天健所湖南分所出具《调整函》，将公司2015年度营业收入中确认的2014年度租赁期的高尔夫物业租金收入（1,650万元），从经常性损益事项调整为非经常性损益。2017年4月28日，大信会计师事务所补刀，发出《通知函》，也认定《复核说明》将2014年高尔夫物业租金认定为经常性损益不当。紧接着，广发证券“又插一刀”，认为基于上述两会计师事务所的认定，排除税费影响后，扣除非经常性损益后的净利润为负100余万元，不满足恢复上市的要求。

至此，三中介机构对“高尔夫物业”2014年的租金收入项目进行了调整，直接导致新都酒店2015年财务指标不满足恢复上市的要求。有趣的是，《调整函》、《通知函》的签章主体与最初“打包票”的签章主体都略有不同，反水的文件也均没有注册会计师为其签字。（见表2）

对于上述认定，新都酒店一律出具了不予认可的公告，唯一没有反水的金杜律师事务所就此保持沉默。2017年5月16日，深交所发文认可各中介机构的认定。由于财务指标不满足恢复上市的条件，深交所对新都酒店依法作出股票终止上市的决定。一场重组保壳大戏就此画上失败的符号。

二、一个会计科目撬动的上市公司

（一）关联交易一波三折，租金收入惹争议

三中介机构反水的焦点在于“高尔夫球场”2014年的租金收入。实际上，2013年、2014年立信会计师事务所出具的《审计报告》中对此项目早有担忧，这也是2014年新都酒店被出具“无法表示意见”的原因之一。新都酒店也显然对此项目忧心忡忡，在申请恢复上市时特意聘请机构审计机构对该项目进行专项复核。首先我们来看看此会计科目是如何发生的。

此会计科目的发生源于2013年6月26日新都酒店的一场关联交易，三方签订了《房屋转让协议》。当时，新都酒店购买了原属惠州高尔夫球场有限公司（以下简称“惠州高尔夫”）的一处“高尔夫球场”，并承接该房产的租赁合同。惠州球场的实际控制人正是新都酒店实际控制人郭耀名先生。承租方为惠州怡海房地产开发有限公司（以下简称“惠州怡海”）。惠州怡海的董事之一郭赞楼为郭耀名先生的弟弟。10（见图1）

本次交易协议的主要内容为：

第一，标的转让价款约为1亿元；

第二，新都酒店承接租赁合同，自2012年7月1日起租期10年，租金为首年2000万，每3年递增10%；

第三，附有解除条款和回购条款，约定与承租方惠州怡海的租约失效时，新都酒店有权要求原出售方回购房产。

结合公司财报，这次关联交易似乎有些端倪。首先，“高尔夫球场”的租售比高达20%，每3年租金还会增加10%，当这个“获利颇丰”的租约失效时，新都酒店还有权要求原出售方回购房产，颇有向上市公司输送利益之嫌。2013年，在收到“高尔夫球场”产生的1000万元租金后，新都酒店的年度净利润仅为348.62万元。也就是说，要是当年没有投资这个房地产，新都酒店在2013年净利润为负，直接满足深交所决定“退市风险警示”的标准。可惜的是，关联方的这一番操作引起了时任会计师事务所的警觉，最终没让新都酒店免于戴上“ST”的帽子。

惠州怡海承租该物业后支付了2013年下半年租金1,000万元。但自2014年起，这场交易就风波不断。首先，2014年8月1日，惠州怡海未能履行租赁协议支付租金，逾期6个月后触发了租赁协议中的合同解除条款，同时触发了新都退与惠州高尔夫签订的回购条款。三方达成回购协议，回购价款约为1.1亿元。2014年年末前，新都酒店收到回购款600万元。由于触发了回购条款，新都酒店在2014年度对“高尔夫球场项目”按50%计提减值准备约5,200万元。

2015年12月17日，由于“惠州高尔夫又无力履行回购协议”，回购被终止。三方再次协议由惠州高尔夫向新都酒店支付2014年上半年的租金1,000万元、11惠州怡海承诺于2015年12月31日之前直接向新都酒店支付2014年下半年租金650万元，2015年全年租金1,300万元。12

但这个重新约定的租赁协议并未实际履行，换句话说，协议的当事人也许根本没想履行。因为就在签订《租赁合同》的当天——2015年12月17日，新都酒店便与重整人泓睿天阗签订了《资产转让协议》，约定将惠州高尔夫会所房产转让给泓睿天阗，转让价格为1.4亿元，包括房产价款约1亿元、代付2014年上半年度租金400万元（2014年上半年租金1,000万元—600万回购款）、代付2014年下半年度租金650万元、2015年度租金1,300万元和房产所涉税费。实际上，早在2015年9月15日，深圳中院就受理了新都酒店破产重整的申请，并于2015年12月15日裁定批准了《重整计划》。这使得2015年12月17日签订的《租赁合同》给人一种“多此一举”的感觉。重整人大可直接购买此资产，并代付“回购款”；亦或者直接承接惠州高尔夫和惠州怡海的债权债务。这个《租赁合同》的意义似乎只是将这笔钱的性质通过合同确认为“租金收入”。那么新都酒店这么做的理由是什么呢？

答案可能是凭此可以将2014、2015年高尔夫球场租金收入归为2015年新都酒店的营业收入。（见表3）

（二）2014年“租金”的经常性损益or非经常性损益之争

1. 新都酒店的逻辑——营业收入说

若将2014年的1,650万的租金收入确认为2015年的营业收入，则“扣除非经常性损益后的净利润”无需扣减上述损益，结果也就是我们上文所提的该项目为正。若将其确认为非经常性损益，“扣除非经常性损益后的净利润”项目则需要扣除这部分损益，而将该笔收入扣除后，新都酒店就不再满足扣非净利润指标，也就不能恢复上市了。

根据中介机构、深交所的表述，2015年（1,300万）确实可以落入了“营业收入”的范围。实际上，重整人代为支付的2015年度的租金在2015年实际发生、在2015年确认，作为2015营业收入计入经常性损益有一定说服性，笔者在此不作细致讨论。重点在于2014年的租金收入问题。

笔者试着从新都酒店的角度来解释该笔租金的会计处理。由于发生了回购事项，2014年的租赁收益权（1,650万）及可收回性变得不明确，新都酒店在当时确实无法将其计入2014年的营业收入。2015年回购事项解除，新都酒店继续对高尔夫球场享有所有权。三方重新签订租赁协议后，重整人同意代付2014年度的租金1,050万元，重整协议中还约定新都酒店2014年收到的600万元“回购款”抵扣2014年租金。至此，高尔夫球场2014年产生的租金在2015年可以完全收回。由于租赁业务属于新都酒店正常经营范围，1,650万元租金在完全收回后变得明确，所以新都酒店将其计入了2015年度的营业收入。

2. 权责发生制视角——非经常性损益说

但在新都酒店的逻辑当中，有几点明显的问题。根据《公开发行证券的公司信息披露解释性公告第1号——非经常性损益（2008）》（下文简称“1号文”），非经常性损益是指与公司正常经营业务无直接关系，以及虽与正常经营业务相关，但由于其性质特殊和偶发性，影响报表使用人对公司经营业绩和盈利能力做出正常判断的各项交易和事项产生的损益。一般来说，营业外收入属于非经常性损益。《1号文》同时列举了20项非经常损益包括的项目，再加上一个兜底条款：“其他符合非经常性损益定义的损益项目。”从定义来分析，非经常损益的特点分为以下三个方面：

第一，与公司正常经营业务无直接关系的损益为非经常性损益；

第二，与公司正常经营业务相关，但是其性质特殊和具有偶发性的，为非经常性损益；

第三，该损益如不作为非经常性损益披露，就会影响报表使用者对公司未来经营业绩及盈利能力的判断。

关于第一点，由于新都酒店的经营范围包括自有场地出租，从表面来看新都酒店高尔夫球场租金收入1,650万与正常经营业务直接相关。新都酒店也反复以此点强调该租金收入属于营业收入。关于第三点也是比较明确的，这1,650万元可以直接影响上市公司年度扣非利润的正负，应属影响报表使用人对公司经营业绩和盈利能力做出正常判断的各项交易和事项产生的损益。所以，问题在于该收入的性质是否“特殊和具有偶发性”，而新都酒店逻辑的漏洞也在此。

首先，根据权责发生制，凡是当期已经实现的收入和已经发生或应当负担的费用，不论款项是否收付，都应当作为当期的收入和费用；凡是不属于当期的收入和费用，即使款项已在当期收付，也不应当作为当期的收入和费用。13也就是说，无论后面发生什么样的变化，2014年产生的租金就应当计入2014年的利润表。如果由于种种原因没能在2014年确认“租金收入”，也就从侧面证明该收入是“特殊和具有偶发性”的了。

其次，2015年确认的2014年产生的1,650万租金不具有一贯性。在新都酒店的会计报表中，2013年的租金在2013年度进行了确认、2015年的租金在2015年度进行了确认。这笔租金收入没有延迟确认的一贯处理方式，具有偶发的性质。

最后，从时间线来看，2014年7月1日，在惠州怡海违约前租金实际产生，即便承租方违约无法按时履行支付租金的义务，也应当将租金计入应收账款。2014年8月1日出现了回购事项，新都酒店不能再收取2014年度的租金，该应收账款应当在期末进行坏账准备相关处理。2014年年末前，新都酒店仅收到回购款600万元。针对这600万元，新都酒店可以有两种处理：第一，由于回购方未按照《回购协议》约定按期支付回购款，新都酒店在2014年末对“高尔夫球场项目”按物业原价的50%计提了减值准备约5200万元。14而2014年收到的600万回购款可以冲减该减值准备。当然，这个减值准备的计提匪夷所思，即便是回购方无法支付回购款，也很难解释直接按照物业原价的50%计提重大资产减值准备。这也是立信会计师事务所当年作出“无法表示意见”的审计报告的原因之一；第二，即便是不将其冲减坏账准备，这600万也属于“回购款”，是“处置固定资产所得”。根据《1号文》，“处置固定资产所得”属于“非经常性损益”，并且该收入在2014年的时候就应当确认完毕，无论如何也不应当出现在2015年的财务报表中。

2015年，2014年剩余的1,050万租金收回，本应当将坏账准备转回2014年的“应收账款”科目。但从目前披露的文件来看，新都酒店似乎并未在2014年将此租金计入应收账款，也没有进行坏账准备处理。那么我们只能有两种解释：第一，租金的坏账准备包含于5,200万的减值准备当中，那么在2015年收到的2014年租金收入应当冲减2014年度没有冲减完毕的资产减值准备。根据《1号文》规定，冲减的减值准备应当属于“非经常性损益”。第二，若此1,050万不包含于其中，则说明新都酒店在2014年度的会计处理中没有对租金收入有所预期。毕竟，若是新都酒店将租金计入了“应收账款”，年末确定了钱无法收回，为了会计平衡也应当进行资产减值损失的处理。既然没有将其纳入“应收账款”，说明对收回没有预期，那在2015年将剩余的1,050万租金全部收回，则明显具有偶发性。

综上所述，笔者认为反水后对该项目的认定是有一定道理的。问题是，在适用会计准则不变的情况下，为何两家会计师事务所在初次认定的时候都将其归于营业收入呢？这是因为新都酒店的这种会计处理，并不属于严格意义上的“财务造假”。15本案的经济交易本身是真实的，但是会计处理可能是不正确的，所以不论错误的会计处理是基于何种原因发生的，对处理正确与否的判断都只是在对会计技术问题进行裁断。16在这种会计争议下，我们无法像在交易虚假的场合那样肯定地说：会计资料是虚假的。17一般，证券监管仅将上市公司财务造假归入“虚假陈述”案件，从而追究行政责任。针对会计争议事件，证券监管者需要另行判断，有时需要由会计准则的制定者加以解释、澄清，或者在尚无会计准则可资适用时，会计争议可能就会一直争议下去了。18各中介机构和各关联交易方正是利用这点，企图蒙混过关，“装饰”上市公司报表。凭借着超高的投资回报率，新都酒店2013年投资该项目获得的租金成功将公司净利润扭亏为盈，避免了连续两年净利润为负的窘境。2014年该租金没能收回，公司计提了5,200余元的减值准备，这一年新都酒店亏损额高达约4.5亿元。而将亏损集中到一年可以缓解下一年度的财报压力。2015年该项目再为公司恢复申请上市作出贡献，确定了2014年租金收入1,650万元，使得公司“表面上”满足了扣非净利润指标。

实际上，2013、2014年两年，立信会计师事务所均对此项目提出了异议。结果就是在新都酒店恢复上市的过程中，新都酒店改聘了天健会计师事务所。可惜的是，该项目有关操作实在过于扎眼，连上市公司自己也明白，所以才又拉了一家会计师事务所保驾护航。然而种操作显然不能蒙蔽深交所，深交所刨根问底的态度和监管的趋严让中介机构惴惴不安，所以在这种情况下不惜临时改变意见以自保。

三、怒告中介机构和深交所

在被强制终止上市后，新都酒店并没有安静处理退市事宜，而是采用了诉讼和仲裁的方式起诉了相关中介机构和深交所。2017年5月12日，新都酒店公布重大诉讼公告，称已将审计事务所天健及复核会计师事务所大信所分别进行申请民事仲裁及诉讼，申请要求天健会计师事务所返还审计费用240万并赔偿经济损失346.2万元，大信会计师事务所返还审计费用12万元。并且要求判令二被告在全国性证券类报纸向原告及原告全体股东登报道歉。

广发证券也难以逃脱新都酒店的怒火波及，新都酒店申请仲裁，要求广发证券退还上市推荐费200万元并赔偿违约金150万元，并且要求被申请人在全国性证券类报纸向申请人及申请人全体股东登报道歉。

除此之外，据深圳市中级人民法院网站显示，深圳新都酒店股份有限公司已对深圳证券交易所提起行政诉讼，案件已经正式立案。

（一）中介机构的民事责任

新都酒店对中介机构提起的是民事诉讼。说到中介机构的民事责任，业界讨论较多的是针对投资者的侵权责任，尤其是中介机构虚假陈述对投资者的民事责任。基于投资者保护的考虑，加之中介机构具有信息优势，现行法律对中介机构侵犯投资者权益的民事侵权责任多有规定。但对证券业务当中的另一个角色——上市公司似乎关注较少。

1. 审计机构的民事责任

《注册会计师法》第16条规定，“注册会计师承办业务，由其所在的会计师事务所统一受理并与委托人签订委托合同。会计师事务所对本所注册会计师依照前款规定承办的业务，承担民事责任。”所以，审计业务当中注册会计师与客户之间是一种基于委托合同产生的委托关系。在审计业务当中，基于委托合同关系产生的义务可以分为两类，履约义务和基于专家职责的高度注意义务。19也就是说，注册会计师在进行审计工作的过程中，不仅仅要满足审计业务协议的明示规定，还应当满足法律法规的规定，即“勤勉尽责”的职责。如果注册会计师执业过程中未尽“勤勉尽责”的义务，给客户造成损失，则可能产生违约责任或侵权责任。《注册会计师法》第42条规定：“会计师事务所违反本法规定，给委托人、其他利害关系人造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”

《中国注册会计师审计准则第1101号》（以下简称《审计准则1101号》）中，对注册会计师在执行财务报表审计工作时的合理保证、职业判断、职业怀疑进行了要求。在计划和实施审计工作时，注册会计师应当保持职业怀疑，认识到可能存在导致财务报表发生重大错报的情形，综合运用相关知识、技能和经验进行职业判断。本案并不涉及审计程序规范问题，仅在于审计机构和专项复核机构对于财务报告中“高尔夫球场”项目的认定并未提出异议。值得讨论的是上述二机构是否保持了职业怀疑态度。

职业怀疑态度是指注册会计师以质疑的思维方式评价所获取审计证据的有效性，并对相互矛盾的审计证据，以及引起对文件记录或管理层和治理层提供的信息的可靠性产生怀疑的审计证据保持警觉。20新都酒店出具的《深圳新都酒店股份有限公司2015年年度报告》属于客观存在的文件，上市公司已经提供了真实有效的财务会计资料供审计机构进行审计。如若我们认定发布的第二次意见更加合理，毕竟深交所也对此予以认定，则上市公司的财务报告将上述“高尔夫项目”租金认定为营业收入存在错报。在实事情况、客观文件和会计准则没有任何改变的情况下，两所至少没能在初次对财务报告进行审计和复核时，发现财务报告可能存在错报。尤其，上市公司本身对于“高尔夫球场”项目的认定有所怀疑，还特意委托了大信会计师事务所对此项目专门进行了复核。在确实存在会计争议的时候，会计师事务所可以请示具有解释权的会计主管部门进行认定。故笔者倾向于二中介机构在履行合同义务当中有所瑕疵。但本案产生的是一个会计争议，是一个技术性问题。在审计师对会计争议进行判断时，本身就可能产生一定的偏差。正如上文所述一般监管机构仅针对“财务造假”情况才会追究审计部门的行政责任。那么，如果仅对会计规则的适用产生了有偏差的判断，不追究行政责任，是否可以追究民事责任呢？如果明确可以追究民事责任，是否过于加重了审计师的责任，从而导致滥诉呢？这个问题的判断将会改变证券市场当中“看门人”的具体角色，所以司法部门此的判断意义重大。

2. 保荐机构的民事责任

对保荐机构民事责任的讨论，基本承接上文的思路。从合同法的角度来说，保荐机构与客户之间是一种基于《保荐业务协议》产生的委托关系。保荐机构在履行合同明示义务的同时，也要履行法律法规中规定的职责。恢复上市的保荐业务协议中保荐人的主要义务之一是尽职推荐上市公司恢复上市。本案中，广发证券明确表示其反水是基于两会计师事务所对“高尔夫球场”项目的“非经常性损益”认定。实际上，相关法律法规当中，均强调了保荐人在尽职调查当中应当独立判断、审慎核查，不应完全依赖其他中介结构的意见。21《深圳证券交易所股票上市规则》中对恢复上市中保荐人尽职核查内容也作出了规定，其中就包括收入确认、非经常性损益是否合规。22可见，即使审计工作由会计师事务所来承担，保荐人仍然需要对特定事项进行独立判断，不能仅根据会计师事务所的意见作出结论。

另外，新都酒店认为，广发证券向深交所撤回由其出具的与申请人恢复上市相关申请文件前未与公司沟通的情况下，存在严重过失。在实事方面，笔者认为新都酒店的意见有一定可信性。大信所和广发证券是在天健所反水后三天，并且是同一天发出了调整的说明。事情发展之迅速，确实让人怀疑广发证券是否有对此进行充分的协商。问题就在于，在恢复上市的过程中，保荐机构是否有与上市公司沟通的责任呢？

答案是肯定的。在保荐机构尽职调查的过程中，与上市公司保持沟通，根据询问、沟通的方式核查相关事实是非常常见的。《保荐尽调准则》在第七章专门规定了保荐人对财务与会计调查的准则，强调了财务分析要和发行人实际业务情况相结合。在异常财务事项或财务报表被出具非标准审计报告时，应当向董事会、监事会、业务人员等进行询问。本案中，“高尔夫球场”项目的确定，直接影响了新都酒店恢复上市，保荐机构确实有必要对相关情况进行了解，再作出决定。

（二）证券交易所的行政责任

本案中，深交所其实算是公事公办。《证券法》第56条赋予了证券交易所根据其上市规则决定终止股票上市交易的权利。根据各审计机构和保荐机构的结论，新都酒店被暂停上市后首个年度报告依然无法满足要求的财务指标，深交所有权强制公司退市。23鉴于相关起诉材料并未披露，笔者仅在此猜测新都酒店提起行政诉讼的理由可能有三：

首先，新都酒店一直对两审计机构反水后的认定不服。2017年5月12日，新都酒店公布的重大诉讼公告称已将审计事务所天健及复核会计师事务所大信所分别进行申请民事仲裁及诉讼，案件正式进入司法程序。而深交所作出退市决定的时间是2017年5月16日。这里就涉及到针对审计结果的还有争议的情况下，交易所是否可以直接作出上市公司退市的决定？还是需要待对新都酒店与中介机构的司法程序走完再做决定？从目前披露的文件来看，深交所本身就倾向于认定该租金收入不属于营业收入，在法定期间内作出决定并无不可。如果上市公司可以使用民事诉讼的方式拖慢退市进度，也确实不太合理，所以这种诉求可能很难得到法院的支持。

第二，作出相反结论的两家会计师事务所在第二份文件中均无注册会计师签字，亦与第一次作出结论的会计师事务所并非“同一家”。《财政部关于注册会计师在审计报告上签名盖章有关问题的通知》（财会[2001]103号）明确规定：“审计报告应当由两名具备相关业务资格的注册会计师签名盖章并经会计师事务所盖章方为有效。”本来，在《通知函》和《调整函》中，如果是作为审计报告的修正，即便没有注册会计师的签字，也可以解释为在第一份报告中签字的两名会计师对此审计报告继续负责。然而，本案中两审计机构反水后的报告，都利用“总所与分所”的细微差别，改变了文件的签章事务所。两审计机构的组织形式为特殊普通合伙人，而两分所均是总所的分支机构。企业法人分支机构只是企业法人的组成部分，没有法人资格，不能独立承担民事责任，但其可以以自己的名义进行民商事活动。24会计师事务所为客户的是提供专业知识和技能，所以通常采用特殊普通合伙制，人合性更弱，在民商事活动中更加独立、自主。本案中涉及的两个分所都曾独立为上市公司提供审计服务，采用独立的编号和证照，可见总所和分所之间的工作不能混淆。即便最终仍由总所承担民事责任，但在经营过程中各会计事务所的经营活动应当以自己的名义进行。所以，反水的文件至少存在两个问题：第一，更换了签章机构；第二，无法确定背书的注册会计师，亦或根本没有注册会计师对其背书。这导致反水文件的效力存在瑕疵。而在这种情况下，深交所直接认定了反水文件结论的行为就有待考究。

最后，还是回到会计科目认定本身。在《深交所依法作出*ST新都股票终止上市决定》当中，深交所说明，上市委员会对公司股票恢复上市申请进行过审议。也就是说，深交所是认可各中介机构调整后的材料的。如果新都酒店对这个认定不服，也有可能据此状告深交所，要求其撤回退市决定。

四、结语

新都酒店的退市颇有一种悲剧的色彩。监管紧缩让中介机构如履薄冰，在会计准则完全没有改变的情况下，上述中介机构不惜面临被市场“诟病”的下场和上市公司对其的诉讼、仲裁，仍然要更改其出具的意见，这是在监管风暴下的自保行为。毕竟自己聘用的中介机构在关键时刻反水，还是会让市场怀疑相关中介机构的“靠谱程度”。这也是为什么在第二份文件中，没有注册会计师愿意直接为其背书。其实，在捞壳行动当中，具有专业知识和技能的保荐机构、审计机构、律师事务所等中介机构作为上市公司的雇佣者，经常与上市公司是“统一战线”的。在本案中，这表现为中介机构在会计争议及证券市场法律、法规存在模糊的情况下，针对这些模糊及争议，依据其专业技能和职业判断，作出了有利于上市公司判断。25若中介机构真的是“共谋人”之一，甚至整个套路就是各中介机构和上市公司商议得出的结果，那么中介机构为了自己的利益临时倒戈，不仅不需要承担上市公司被强制退市的任何损失，还获得了深交所“点名表扬”，这似乎确实会让“上市公司”有点委屈。在证券市场当中，风险和收益应当是并存的，如果可以证明中介机构在明知“风险”存在的情况下，依旧冒着“风险”为上市公司做背书，那事情没做成，上市公司是否有权利将损害结果转嫁一部分给中介机构呢？或者至少收回中介费用，以及获得一句道歉呢？其实，这个判断和中介机构在面对“操作空间”时做出的判断一样，是一个令人纠结的选择题，而这一切只能等待法院的判决给我们答案。

从另一个角度来讲，除去充满戏剧性的反转，新都酒店的自身经营问题才是其退市的根本原因。作为走过20余年岁月的老牌酒店，新都酒店的硬件配套措施早已逐渐丧失竞争优势。2000年开始，新都酒店的业绩就开始下滑，单纯反映企业经营业绩的指标——扣除非经常损益后的净利润在2006-2014年间持续为负。262011年，一直谋求与资本市场接轨的光耀地产加速全国布局，将新都酒店作为其曲线上市的渠道。27在新都酒店被收购后的3年里，光耀对其累计投入约10亿元，但因酒店业与光耀的房地产背景不兼容，政策不支持这项重组上市。其实，光耀地产在2009年便欲借壳*ST天目药业，但因国家房地产调控而终止重组；随后，光耀地产又收购了一家杭州上市公司，还是未能成功上市；2011年，光耀地产又在湖南耗资2亿元购得两矿井，想通过矿业来重组上市，但由于矿业走下坡路，投资再次付之东流。光耀地产四度度购壳均以失败告终，为公司的财务状况增加了巨大压力，使其陷入了资金危机。28为了拯救自身的问题，光耀地产只能将新都酒店拖下了水，也就有前述的违规担保旋涡。为了保住新都酒店，光耀地产其实作出了很多努力，通过关联交易提升公司的盈利指标，积极承担违规担保责任等等。但由于上市公司自身经营状况欠佳，新都酒店只能通过关联交易“高尔夫球场”项目来“完善”财务指标以满足恢复上市。经营状况每况愈下的上市公司不舍得退市，以房地产公司为例的“暴发户”又急于上市融资，借壳上市成为他们各取所需的灵丹妙药，谁料政策监管又给他们打上了死结。这样看来，新都酒店的故事不仅有关于强制退市制度、中介机构的角色冲突、上市公司的利润困境，甚至可以延伸至故事的开始——上市制度，以及整个资本市场当中借壳上市的悖论。也许，只有当上市公司专注于完善经营、提升业绩、增强自身竞争力；上市、退市制度逐渐完善，上市公司“有进有出”井井有条之时，这种死结才可以真正打开吧。

1 文中相关事实来源为“WIND 资讯”新都退公告信息。

2 证监会《关于修改<关于改革完善并严格实施上市公司退市制度的若干意见>的起草说明》第1页，证监会官网，http://www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublic/zjh/201803/t20180302_334774.htm。

3《中华人民共和国公司法》（1994年）第一百五十七条：上市公司有下列情形之一的，由国务院证券管理部门决定暂停其股票上市：

（一）公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件；

（二）公司不按规定公开其财务状况，或者对财务会计报告作虚假记载；

（三）公司有重大违法行为；

（四）公司最近三年连续亏损。

第一百五十八条：上市公司有前条第（二）项、第（三）项所列情形之一经查实后果严重的，或者有前条第（一）项、第（四）项所列情形之一，在限期内未能消除，不具备上市条件的，由国务院证券管理部门决定终止其股票上市。公司决议解散、被行政主管部门依法责令关闭或者被宣告破产的，由国务院证券管理部门决定终止其股票上市。

4李东方，陈邹：《上市公司强制退市监管法论》，载《证券法律评论》2016年卷，第312页。

5《深圳证券交易所股票上市规则》（下文简称“《上市规则》”）第13.2.1条，上市公司最近一个会计年度的财务会计报告被出具无法表示意见或者否定意见的审计报告，深交所有权对其股票交易实行退市风险警示。

6《中国注册会计师审计准则第1502号——非标准审计报告》第13条。

7《深圳证券交易所股票上市规则（2014年修订）》第 14.2.1条上市公司因净利润、净资产、营业收入或者审计意见类型触及本规则14.1.1 条第（一）项至第（四）项规定情形其股票被暂停上市的，在法定披露期限内披露经审计的暂停上市后首个年度报告且同时符合下列条件的，可以在公司披露年度报告后的五个交易日内向本所提出恢复股票上市的书面申请：

（一）最近一个会计年度经审计的净利润及扣除非经常性损益后的净利润均为正值；

（二）最近一个会计年度经审计的期末净资产为正值；

（三）最近一个会计年度经审计的营业收入不低于一千万元；

（四）最近一个会计年度的财务会计报告未被出具保留意见、无法表示意见或者否定意见的审计报告；

（五）具备持续经营能力；

（六）具备健全的公司治理结构和内部控制制度且运作规范，财务会计报告无虚假记载；

（七）不存在本规则规定的股票应当被暂停上市或者终止上市的情形；

（八）本所认为需具备的其他条件。

8此文件已经不再公开。详情见2017年4月28日大信会计师事务所出具的《通知函》，《通知函》明确说明《复核说明》由大信会计师事务所长沙分所出具，现由总所更正。并要求，原出具的《复核说明》不得在任何公开的媒体进行公告。

9《深圳证券交易所股票上市规则（2014年修订）》第14.2.18条第一款本所将在受理公司股票恢复上市申请后的三十个交易日内，作出是否意其股票恢复上市申请的决定。在此期间，本所要求公司提供补充材料的，公司应当在本所规定期限内提供有关材料。公司提供补充材料的期限累计不得超过三十个交易日。公司补充材料期间不计入本所作出有关决定的期限内。

《深圳证券交易所股票上市规则（2014年修订）》第14.2.19条本所受理上市公司股票恢复上市申请后，可以聘请具有从事证券、期货相关业务资格的会计师事务所就公司盈利等相关情况的真实性进行调查核实。本所聘请会计师事务所进行调查核实期间不计入本规则 14.2.18 条所述本所作出有关决定的期限内。

10参照WIND资讯新都退公告，《北京金诚同达（深圳）律师事务所关于深圳新都酒店股份有限公司拟受让惠州高尔夫球场有限公司物业的相关事宜之法律意见书》（金诚同达深法意字（2013）第009号）

11按原《高尔夫球场俱乐部租赁合同》规定的租金。

12按照回购协议，租金价款自2014年下半年变为1300万/年。

13《企业会计制度》（财会[2000]25号）第十一条第八款。

14《企业会计制度》（财会[2000]25号）第五十六条企业应当在期末对固定资产逐项进行检查，如果由于市价持续下跌，或技术陈旧、损坏、长期闲置等原因，导致其可收回金额低于账面价值的，应当计提固定资产减值准备。

15狭义的财务造假是指财务报表对上市公司的财务状况做了虚假的或与事实不符的陈述，而广义的财务造假还包括由于公司内部人侵占资产而导致公司经正常财务会计程序生存的财务报表信息与实际不符的情况。参见刘燕：《从财务造假到会计争议——我国证券市场中上市公司财务信息监管的新视域》，载《证券法苑》2012年第七卷，第135-139页。

16参见刘燕：《走下“自由裁量权”的神坛——重新解读凯立案及“自由裁量权”之争》，载《中外法学》2002年第5期，第540-570页。

17同上注。

18参见刘燕：《从财务造假到会计争议——我国证券市场中上市公司财务信息监管的新视域》，载《证券法苑》2012年第七卷，第139-143页。

19文建秀：《证券市场信息披露中注册会计师的法律责任》，法律出版社2003年版，第168-169页。

20《中国注册会计师审计准则第1101号》第12条。

21《保荐管理办法》第29条保荐人应当结合自身尽职调查过程中获得的信息，对有证券服务机构及其签字人员出具专业意见的内容进行审慎核查，对发行人提供的资料和披露的内容进行独立判断，如果与证券服务机构的专业意见存在重大差异，还应当就有关事项进行调查、复核，并且可以聘请其他证券服务机构提供专业服务。

《保荐尽调准则》在总则对发行人公开发行募集文件中有中介机构及其签名人员出具专业意见的内容，保荐人应当结合尽职调查过程中获得的信息对专业意见的内容进行审慎核查。对专业意见存有异议的，应当主动与中介机构进行协商，并可要求其做出解释或出具依据；发现专业意见与尽职调查过程中获得的信息存在重大差异的，应当对有关事项进行调查、复核，并可聘请其他中介机构提供专业服务。

22《深圳证券交易所股票上市规则》第14.2.8条保荐人在核查过程中，至少应当对下列情况予以充分关注和尽职核查，并出具核查报告：……（二）公司财务风险的情况：包括收入确认、非经常性损益是否合规，会计师事务所出具的非标准无保留审意见涉及项对公司是否存在重大影响，公司对涉及明显违反会计准则相关信息披露规范性定的事项进行纠正和调整的情况等；……。

23《深圳证券交易所股票上市规则（2014年修订）》第14.4.1条上市公司出现下列情形之一的，本所有权决定终止其股票上市交易：……公司因净利润、净资产、营业收入或者审计意见类型触及本规则 14.1.1条第（一）项至第（四）项规定情形其股票被暂停上市的，暂停上市后首个年度报告显示公司净利润或者扣除非经常性损益后的净利润为负值；……。

24《中华人民共和国企业法人登记管理条例（2016年修订）》第34条第1款企业法人设立不能独立承担民事责任的分支机构，由该企业法人申请登记，经登记主管机关核准，领取《营业执照》，在核准登记的经营范围内从事经营活动。

25吕楠楠：《证券市场中介机构角色冲突论》，吉林大学2016年博士学位论文，第106页。

26数据来源：“WIND资讯”新都退财务摘要板块。

27《新都退这样炼成今年“退市第一股”：6年前光耀地产入主后疯狂举债》，载每日经济新闻：http://m.nbd.com.cn/articles/2017-05-24/1110112.html，2017年6月19日最后访问。

28《光耀地产救赎：高层称媒体过度解读公司被“消费”》，载凤凰财经：http://finance.ifeng.com/a/20140526/12406920_0.shtml，2017年6月19日最后访问。